Речь адвоката Клопова
В рамках уголовного дела № 1-475/2014 по обвинению Иванова В.А. было постановлением Тверского районного суда от 23.01.2014 (судья Солопова О.Н.) признано законным производство обыска в квартире, произведенного 18.01.2014.
Из текста Постановления от 23.01.2014 следует, что 22.01.2014 в Тверской районный суд г. Москвы представлено уведомление о производстве 18.01.20145 обыска в жилище по уголовному делу № 1117 проведенному при обстоятельствах, не терпящих отлагательства без судебного решения, и материалы, обосновывающие производство этого обыска. 
В уведомлении следователь 10 отдела СЧ ГСУ ГУ МВД России по г. Москве Горелов П.Г. указал, что 18.01.2014 в квартире был произведен обыск в случае, не терпящем отлагательства, без судебного решения, что в ходе предварительного следствия якобы установлено, что Иванов В.А. подозреваемый по уголовному делу фактически проживает по этому что на самом деле – не соответствовало действительности.
Следователем Гореловым П.В. было 18.01.2014 вынесено постановление о производстве обыска в случаях, не терпящих отлагательства в жилище Иванова В.А., т.к. в ней могут находиться предметы, документы и ценности, имеющие значение для уголовного дела.
Так на основании этого постановления от 18.01.2014 по уголовному делу в отношении Иванова В.А. в квартире, принадлежащей Кунице Сергею Васильевичу был в ночное время произведен обыск, в то время как Иванов В.А. не проживал в этой квартире с 01.06.2012, его личного имущества и денежных средств там не находилось.
Тверской районный суд г. Москвы в Постановлении от 23.01.2014 безосновательно указал, что у следствия имелась информация о том, что в указанном жилище, якобы, находятся предметы и документы, имеющие значение для уголовного дела. Отложение обыска, якобы, не терпело отлагательства и могло быть произведено без судебного решения, в связи с чем - суд пришел к выводу о, якобы, законности производства этого обыска без судебного решения.
Постановление от 23.01.2014 является незаконным и не обоснованным.
В ходе обыска были изъяты предметы, которые в дальнейшем не признаны вещественными доказательствами, было изъято личное имущество и денежные средства, принадлежащие Кунице С.В.
Употребление в ст. 182 УПК РФ (Основания и порядок производства обыска) понятия «достаточные основания полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для дела» наполняется содержанием в зависимости от фактических обстоятельств конкретного дела. Оценка этих обстоятельств и входит в предмет предварительного судебного контроля при рассмотрении ходатайства о проведении обыска. В данном случае обвинение не представило каких-либо доказательств таких оснований, а суд - не установил необходимости производства обыска.
В соответствии со ст. 89 УПК РФ (Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности) в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом. Круг допустимых доказательств определен ст. ст. 74 (Доказательства) и 75 (Недопустимые доказательства) УПК РФ.
Согласно ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и п. п. 4, 20 и 21 Инструкции «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд» от 17 апреля 2007 г. в их системном толковании со ст. 89 УПК РФ, представляемые дознавателю и следователю результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан. При этом они должны отвечать требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам, и содержать сведения, доказывающие наличие оснований для производства соответствующих следственных действий, а также указания на ОРМ, при проведении которых они получены, и данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.
Следовательно, с учетом требований ст. ст. 89, 165 (Судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия), 182 УПК РФ это должно было повлечь отказ суда в даче разрешения на производство обыска, так как вопреки требованиям ст. ст. 85 - 87 УПК РФ невозможно оценить данные результаты ОРМ на предмет их достоверности.
Иное посягает на гарантированные ст. ст. 23 и 25 Конституции РФ (Жилище неприкосновенно) права и свободы граждан, так как может повлечь проникновение в жилище лица, не имеющего отношения к расследованию уголовного дела, что и произошло в настоящем деле, поскольку Куница С.В. к уголовному делу - не причастен.
Разрешение судом ОРМ, связанное с ограничением конституционного права на неприкосновенность жилища, на основании не подтвержденной оперативной информации, которую невозможно проверить, превращает судебный контроль в чистую формальность, может создать условия для злоупотреблений со стороны органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.
Таким образом, у оперативных сотрудников, были неограниченные полномочия в определении того, какие предметы и документы «представляли интерес» для расследования. Это привело к неоправданному изъятию личного имущества и денежных средств, принадлежащих Кунице С.В., не имеющего никого отношения к расследуемому уголовному делу.
Суд не может допускать в постановлении об обыске общие формулировки, наделяя следователя (дознавателя) неограниченными полномочиями в определении того, какие предметы, документы представляют интерес для расследования по делу.
Это противоречит, в том числе, позиции Европейского Суда по правам человека.
Суд без анализа и проверки конкретных доказательств, свидетельствующих о том, что в принадлежащей на праве собственности квартире Куницы С.В. могут находиться предметы и ценности, имеющие значение для расследуемого в отношении Иванова преступления, а также обстоятельств, свидетельствующих о неотложности обыска в связи с возможным уничтожением или перемещением таких предметов, подтвердил "законность" этого обыска, что противоречит требованиям Европейского Суда по правам человека.
По делу Gutsanovi v. Bulgaria обыск проводился без получения разрешения судьи на это, протокол, составленный после обыска, был формально утвержден судьей путем наложения резолюции без анализа обстоятельств и приведения мотивов (Judgment of the European Court of 15 October 2013 on the merits of the application no. 34529/10 Gutsanovi v. Bulgaria, § 221 – 223) Европейский суд подчеркнул, что эффективная проверка законности обыска ex post factum "была особенно необходима, поскольку до этого не было указано, какие документы и предметы, связанные с уголовным расследованием, следователи рассчитывали найти и изъять в доме заявителей" (Judgment of the European Court of 15 October 2013 on the merits of the application no. 34529/10 Gutsanovi v. Bulgaria, § 225).
При таких обстоятельствах Европейский суд констатировал нарушение права на уважение жилища, поскольку национальное законодательство не предусматривало достаточных гарантий против произвола до или после обыска, то есть вмешательство в право на уважение жилища не было "предусмотрено законом" по смыслу п. 2 ст. 8 Конвенции (Judgment of the European Court of 15 October 2013 on the merits of the application no. 34529/10 Gutsanovi v. Bulgaria, § 226)
Аналогичное нарушение (сугубо формальный подход суда к рассмотрению жалобы на обыск без оценки наличия/отсутствия "значимых" и "достаточных" оснований для него, а также относимости изъятых предметов к расследуемому делу) было установлено и в деле "Мисан против Российской Федерации" (Judgment of the European Court of 2 October 2014 on the merits of the application no. 4261/04 Misan v. Russia, § 58.).
Особое внимание в решениях ЕСПЧ уделяется порядку санкционирования обыска и содержанию соответствующего акта.
Во время рассмотрения ходатайства о разрешении обыска в жилище суду необходимо установить, имеются ли доказательства обоснованного подозрения о наличии у лица в жилище тех или иных предметов и документов. При этом наличие обоснованного подозрения должно оцениваться во время судебного заседания.
В постановлении на обыск максимально детально должны быть расписаны действия, допустимые при производстве обыска, а также его предмет (что именно отыскивается и может быть изъято). Европейский суд неоднократно констатировал нарушение ст. 8 Конвенции "из-за неопределенности ордеров на обыск и слишком широкого характера их формулировок, которые позволяли производящим обыск органам власти решать, какие действия допустимы при его проведении, исключительно по собственному усмотрению" ( Judgment of the European Court of 18 September 2014 on the merits of the application no. 41152/06 Avanesyan v. Russia, § 43).
Согласно ч. 11 ст. 182 УПК, в которой закреплено: "При производстве обыска участвует лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи". Нарушение этого требования влечет признание доказательства недопустимым. Так, судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Удмуртской Республики признала незаконным проведение обыска следователем СО УФСКН России по Удмуртской Республике в жилом помещении, поскольку обыск был проведен без участия собственницы жилого дома, а также без участия членов ее семьи. (Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Удмуртской Республики от 24 августа 2010 г. по кассационному представлению заместителя прокурора Ленинского района г. Ижевска Удмуртской Республики Колеватова П.И. на постановление Ленинского районного суда г. Ижевска Удмуртской Республики от 11 июня 2010).
Невозможность участия лица должна быть подтверждена материалами уголовного дела и мотивированно отражена в протоколе. Полагаем, что для лица, проводящего обыск, будет важной гарантией законности, если оно получит судебное решение, в котором будет указано, что обыск в жилище возможен без участия, проживающего в нем лица. В связи с этим следователь должен заранее предусмотреть сложившуюся ситуацию и обоснованно изложить ее в своем ходатайстве перед судом, что не было осуществлено в рассматриваемых обстоятельствах проведенного 18.01.2019 обыска.
Таким образом, следователь Горелов П.А. направил в суд ходатайство о разрешении проведения обыска, мотивируя необходимость их выполнения лишь поступившей информацией о наличии оснований полагать, что в жилище (в нашем случае у постороннего человека Куницы С.В.) находятся предметы и документы, имеющие значение по уголовному делу. В обоснование приложен только рапорт сотрудника оперативных служб Асмятулина И.С. о том, что ими получена соответствующая информация. При этом не называются источник ее получения, а также вид оперативно-розыскного мероприятия, в результате проведения которого она получена, не приводятся какие-либо иные подтверждающие ее доказательства.
Однако по смыслу закона указанное может влечь лишь отказ в даче судом разрешения на проведение соответствующих следственных действий. Так, согласно ст. 182 УПК РФ, обыск проводится при наличии достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, имеющие значение для дела.
Закон относит к ним лишь фактические данные, подтвержденные конкретными доказательствами. При этом на слово доверять оперативной информации суд не имеет права, поскольку суть судебного контроля согласно ч. 2 ст. 29 УПК РФ в том и заключается, чтобы проверить достаточность поводов для ограничения конституционных прав граждан.
Разрешение судом следственных действий на основании не подтвержденной оперативной информации, которую невозможно проверить, превращает судебный контроль в чистую формальность, может создать условия для злоупотреблений со стороны органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.
В рапорте оперуполномоченного 5 ОРЧ ОЭБ м ПК УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве Асмятулина И.С. не содержалось никаких фактических данных, подтвержденных конкретными доказательствами, что в данной квартире имеются или могут иметься предметы, документы и ценности, имеющие значение для уголовного дела. Обыск проводился в отсутствие проживавшего в квартире собственника Куницы С.В., находившегося в тот период на гастролях за границей. В протоколе обыска не указано: в чьей квартире проводился обыск; кем конкретно было предъявлено постановление о производстве обыска участникам данного следственного действия и понятым; кому было предложено выдать предметы и документы, имеющие значение для уголовного дела, так как собственника квартиры и его родственников там не было.
Обыск проводился в ночь с 18 на 19 января 2014 г., соответственно с 21 час. 45 мин. по 02 часа 30 мин., в т о время как Иванов В.А. был задержан 17.01.2014 г. в 13 час. Все необходимые первичные следственные действия с ним были проведены в указанный день, поэтому не было необходимости проводить обыск во время, когда закон запрещает это делать, то есть ночью. 18 января могли его провести в дневное время или вечером.
Оперуполномоченные были обязаны и у них была возможность обеспечить присутствие при обыске, по крайней мере - Иванова В.А., или – его адвоката-защитника, если они считали, что там проживает Иванов В.А. и что там могут находиться его документы и предметы, имеющие значение для дела, так как обыск начался 18.01.2014 поздно вечером, т.е. более чем через сутки после его задержания, и никаких следственных и иных действий с ним уже не проводилось, но они почему-то этого не сделали, чем нарушили требования п.11 ст.182 УПК РФ.
Верховный Суд РФ считает незаконным проведение обыска в отсутствии лица, у которого оно производится, если есть возможность обеспечить его присутствие (БВС РФ. 1997. № 2. С. 18). Полученные фактические данные, при таких обстоятельствах, не могут быть признаны доказательствами. В данном случае ничего относящегося к Иванову В.А, - обнаружено не было, поэтому вопрос о недопустимости доказательства не ставится но, тем не менее, мы подчёркиваем, что в данном случае был произведён именно незаконный обыск с явными признаками превышения служебных полномочий и процессуальными нарушениями.
В ч. 6 ст. 182 УПК РФ указано, что при производстве обыска не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждения имущества, то есть допустимы, лишь те повреждения, которых невозможно избежать. Однако, как это видно из фотографий, из приложенных к заявлению Куницы С.В. на имя Председателя совета по развитию гражданского общества и правам человека при Президенте Российской Федерации Федотова М.А. (послужившим основанием для изучения данного дела) в квартире Куницы был учинён настоящий погром и сами действия работников, проводивших обыск, иначе как вандализмом назвать нельзя.
Верховный Суд РФ считает незаконным проведение обыска в отсутствии лица, у которого оно производится, если есть возможность обеспечить его присутствие (БВС РФ. 1997. № 2. С. 18). Полученные фактические данные, при таких обстоятельствах, не могут быть признаны доказательствами. В данном случае ничего относящегося к Иванову обнаружено не было, поэтому вопрос о недопустимости доказательства не ставится, но тем не менее мы подчёркиваем, что в данном случае был произведён незаконный обыск с явными признаками превышения служебных полномочий и процессуальными нарушениями.
В данном случае, никто участникам обыска не отказывал добровольно вскрывать любые помещения квартиры и вообще не препятствовал каким-либо образом в проведении обыска, что позволяло им спокойно и аккуратно провести данное следственное действие. Со слов Куницы С.В., в ходе обыска в квартире были порезаны обшивка дивана, кресел, матраса, разбита ваза, сломана мебель, содержимое в ящиках шкафов сваливалось на пол, в квартире все было перевернуто, вещи беспорядочно разбросаны, что также подтверждается фотографиями, представленными Куницей С.В.
В общем учинили настоящий погром в квартире. Вызывает удивление факт неприменения официальной фотографии в процессе обыска, в то время как в настоящее время использование цифровой фотосъёмки доступно каждому человеку. (Указанные фотографии были сделаны Куницей в присутствии своей матери, сразу же после того, как они получили доступ в свою квартиру и представлены в судебное заседание)
В рассматриваемом случае были существенным образом нарушены требования Закона и конституционные права участвующих в деле граждан, что привело к ошибочному итоговому решению, а именно - к Постановлению от 23.01.2014 о законности проведенного 18.01.2014 обыска.
Этот вывод подтверждается оценками всех вышеперечисленных обстоятельств п.1, п.2, п.5, п.7, п.8 п.12, п.16 и п.17 постановления Пленума Верховного суда РФ от 01.06.2017 № 19 «О практике рассмотрения судами ходатайств о производственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ).